Versuche, durch grenzüberschreitendes Bündeln des Einkaufs Kosten zu senken, können gegen Bestimmungen des österreichischen Vergaberechts verstoßen.

Verstärkt durch die aktuelle Budgetkrise in vielen europäischen Ländern ist das Thema Kosteneinsparung zur Entlastung der Staatshaushalte allgegenwärtig. Auch die mit öffentlichen Versorgungsaufgaben betrauten ausgelagerten Rechtsträger im Spitals- und Gesundheitswesen sind auf der Suche nach Lösungen, um die laufenden Kosten für die Beschaffungen zu senken. Etwa wird versucht, Kosteneinsparungen dadurch zu erzielen, dass auf Auftraggeber- bzw. Nachfragerseite die Bedarfsmengen gebündelt werden. Derzeit versucht ein österreichischer Sozialversicherungsträger zum zweiten Mal, einer deutschen Einkaufsgemeinschaft beizutreten, um mit deren Hilfe mehr Preisdruck auf potenzielle Lieferanten zu erzeugen.

Ein solcher Versuch einer grenzüberschreitenden Einkaufspolitik erscheint zwar auf den ersten Blick im Sinne des EU-Vergaberechts, ist aber in Bezug auf die österreichische Rechtslage aus mehreren Gründen problematisch:

Der direkte Abruf aus von deutschen Einkaufsgemeinschaften in der Vergangenheit abgeschlossenen Rahmenverträgen widerspricht der Ausschreibungsverpflichtung der österreichischen Sozialversicherungsträger als öffentliche Auftraggeber nach dem heimischen Bundesvergabegesetz. Selbst wenn die deutsche Einkaufsgemeinschaft bei Abschluss der Rahmenverträge seinerzeit deutsches Vergaberecht eingehalten hat, kann eine "historische" Ausschreibung, an der man nicht als Auftraggeber beteiligt war, nicht eine gesetzliche Ausschreibungsverpflichtung erfüllen.

Überspitzt formuliert, könnte dann auch einem zehn Jahre alten Rahmenvertrag, der z. B. von einem spanischen Einkaufsverband seinerzeit ausgeschrieben wurde, beigetreten werden. Bieter wären dann regelmäßig in Unkenntnis ihres späteren Vertragspartners und seiner Bonität; eine solche Situation kann denklogisch nicht vergaberechtskonform sein.

Aber selbst wenn der österreichische Auftraggeber keine Beschaffung auf Basis solcher "Altverträge" durchführt und nur an zukünftigen Ausschreibungen (neuen Vertragsabschlüssen) der (deutschen) Einkaufsgemeinschaft teilnehmen will, bestehen große vergaberechtliche Hürden.

Öffentliche Auftraggeber anderer Mitgliedstaaten haben grundsätzlich unter Beachtung deren nationalen Vergaberechts auszuschreiben. Deutsche Einkaufsgemeinschaften haben demnach auch deutsches (und nicht österreichisches) Vergaberecht einzuhalten. Da die Vergaberichtlinie 2004/18/EG - wie grundsätzlich alle EU-Richtlinien - einer Umsetzung in nationales Recht bedarf und bewusst nur Mindeststandards regelt, entstehen durchaus deutliche Regelungsunterschiede in den einzelnen Mitgliedstaaten. 

Kein Forum-Shopping
Österreichische Sozialversicherungsträger sind an das Bundesvergabegesetz gebunden. Ein "Ausweichen" in das Vergaberecht anderer EU-Mitgliedstaaten untergräbt auch den im Bundesvergabegesetz verankerten Rechtsschutz. Österreichische Vergabe-Kontrollbehörden sind eben nur dann zuständig, wenn das Bundesvergabegesetz anzuwenden ist. Dadurch wäre auch einem "Forum-Shopping" - das Ausweichen in das Vergaberecht anderer Mitgliedstaaten mit schlechter funktionierendem Vergaberechtsschutz - Tür und Tor geöffnet.

Das bedeutet, dass auch eine deutsche Einkaufsgemeinschaft, so sie für einen österreichischen Auftraggeber als "Beschaffer" tätig werden will, österreichisches Vergaberecht anzuwenden hat. Dies stellt in der Praxis eine große Hürde dar. So enthalten sogar das deutsche und österreichische Vergaberecht einander widersprechende Bestimmungen. 

Im Übrigen unterliegt auch schon die Auswahl der ausländischen Einkaufsgemeinschaften meist einer Ausschreibungsverpflichtung. Nur Einkäufe von sogenannten "zentralen Beschaffungsstellen" sind nicht öffentlich auszuschreiben. Zentrale Beschaffungsstellen sind entsprechend der gesetzlichen Definition im Bundesvergabegesetz öffentliche Auftraggeber; ausländische Einkaufsgemeinschaften sind aber nicht als öffentliche Auftraggeber nach dem österreichischen Bundesvergabegesetz zu qualifizieren.

Die (österreichischen) öffentlichen Auftraggeber werden sich zu all diesen Fragen und Problemen noch Gedanken machen müssen. Eine Flucht aus Österreichs Vergaberecht unter Aushebelung des nationalen Rechtsschutzes kann mit bloßem Verweis auf die Einhaltung der Bestimmungen der EU-Vergaberichtlinien jedenfalls nicht gerechtfertigt werden. 

Dr. Stefan Müller, Rechtsanwalt