Die beklagte Zahnärztin suchte über ein an einer Universitätsklinik aufliegendes Stellenangebot einen Kollegen, der in ihrer Ordination mitarbeiten und sie vertreten sollte. Ein Zimmermann (ohne Lehrabschluss), der sich mit gefälschten Zeugnissen bewarb und aufgrund einer insgesamt 7-wöchigen Tätigkeit bei verschiedenen Zahnärzten als Ordinationsgehilfe bzw zahnärztlicher Assistent über rudimentäre Grundkenntnisse der Zahnmedizin verfügte, überzeugte sie beim Einstellungsgespräch. Nach einer kurzen Praxis unter ihrer Aufsicht, bei der er sich „geschickt“ anstellte, bat sie ihn, die Urlaubsvertretung zu übernehmen.

Der Urlaubsvertreter nahm bei der klagenden Patientin eine „Wurzelbehandlung“ vor. Der behandelte Zahn ist weiterhin schmerzempfindlich. Diese Problematik tritt aber auch bei kunstgerechten Wurzelbehandlungen in ca 5 – 10 % der Fälle auf.

Die Klägerin begehrte von der beklagten Zahnärztin Schmerzengeld sowie die Feststellung der Haftung für künftige Schmerzen aus der „Wurzelbehandlung“.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil die Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass das Schmerzengeldbegehren der Klägerin dem Grunde nach zu Recht bestehe und hob das Ersturteil hinsichtlich des Feststellungsbegehrens auf. Die Beklagte hafte für das Fehlverhalten ihres Urlaubsvertreters im Rahmen der Erfüllungsgehilfenhaftung. Da der Vertreter tatsächlich kein Arzt war, liege keine wirksame Einwilligung der Klägerin in die Behandlung vor. Die Beklagte müsse deshalb auch für nachteilige Folgen einer allenfalls sogar kunstgerechten Behandlung Ersatz leisten.

Der Oberste Gerichtshof wies die Revision sowie den Rekurs der Beklagten mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurück. OGH 10 Ob 119/07h