Nach § 50 Abs 1 Z 11 GewO 1994 dürfen Gastgewerbetreibende grds „vorübergehend aus Anlass einzelner besonderer Gelegenheiten (Volksfeste, Wohltätigkeitsveranstaltungen, Ausstellungen, Märkte, Sportveranstaltungen, größere Baustellen udgl)“ außerhalb der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen des Standortes ihres Gastgewerbes Speisen verabreichen und Getränke ausschenken.
§ 50 Abs 1 Z 11 GewO 1994, gibt jedoch keine Antwort auf die Frage, ob eine Anlage, in der diese Tätigkeit vorübergehend ausgeübt wird, einer gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung (nach § 74 Abs 1 GewO 1994) bedarf. Diesbezüglich ist auf die Anlage selbst abzustellen. Eine gewerblichen Betriebsanlage iSd § 74 Abs 1 GewO 1994 liegt vor, wenn die „örtlich gebundene“ Einrichtung „der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt“ ist, wovon jedenfalls dann auszugehen ist, wenn die Einrichtung von vornherein auf unbestimmte Zeit aufgestellt und betrieben wird und eben nicht für eine bestimmte Zeit aufgestellt und nach Beendigung der Ausübung des Gastgewerbes wieder beseitigt wird. Auch bei vorübergehenden Tätigkeiten für die Dauer der jeweiligen Veranstaltung kann somit die Anlage, in der diese Veranstaltungen stattfinden, nach ihrer Art und Zweckbestimmung über längere Zeit der Entfaltung einer gastgewerblichen Tätigkeit dienen. Betriebsanlagenrechtlich unerheblich ist, ob der Gastgewerbetreibende seine Tätigkeit darin auf Grundlage des § 50 Abs 1 Z 11 GewO 1994 ausgeübt hat.
Zur Beantwortung der Frage, ob der Gastgewerbetreibende daher für eine vorübergehende Tätigkeit iSd § 50 Abs 1 Z 11 GewO 1994 bei einer Veranstaltung in einer ortsfesten Veranstaltungsstätte einer Betriebsanlagengenehmigung bedarf, ist auf die nähere Ausstattung der Veranstaltungsstätte im Hinblick auf deren Art und Zweckbestimmung einzugehen und zu prüfen, ob die Einrichtung, mit der das Gastgewerbe ausgeübt wird, von vornherein auf unbestimmte Zeit aufgestellt und betrieben wird.
VwGH 21. 12. 2016, Ra 2016/04/0128
Entscheidungsgründe
In der vorliegenden Rechtssache ist unstrittig, dass es sich bei der Veranstaltungsstätte um eine „örtlich gebundene Einrichtung“ handelt und dem Revisionswerber für sie eine veranstaltungsrechtliche Bewilligung erteilt wurde (und nach dem Revisionsvorbringen auch eine baurechtliche Bewilligung). Der Revisionswerber ist außerdem Inhaber der Gewerbe Gastgewerbe in verschiedenen Betriebsarten und geweberechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die an einem bestimmten Standort das Gastgewerbe in einer dieser Betriebsarten ausübt. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ihm zur Last gelegt, an zumindest drei bestimmten Tagen im Veranstaltungszentrum das Gastgewerbe ausgeübt zu haben und damit vorsätzlich eine gewerberechtlich nicht genehmigte Betriebsanlage betrieben zu haben.
In seinen Entscheidungsgründen verweist der VwGH auf seine stRsp zum Tatbestandselement der regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in der örtlich gebundenen Einrichtung iSd § 74 Abs 1 GewO 1994 (arg.: „die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist“):
Danach ist auf Art und Zweckbestimmung der Betriebsanlage Bedacht zu nehmen und es ist wesentlich, ob die Einrichtung, die der Entfaltung einer gewerblichen (hier: gastgewerblichen) Tätigkeit iSd § 74 Abs 1 GewO 1994 regelmäßig zu dienen bestimmt ist, in der Absicht errichtet wurde, auf diesem Standort längere Zeit der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit zu dienen (vgl VwGH 28. 10. 1997, 97/04/0104, betr eine Baustelleneinrichtung, oder VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0053, 0054, betr Clubbing in einer Halle eines Messegeländes).
Auch bei vorübergehenden Tätigkeiten auf die Dauer der jeweiligen Veranstaltung kann daher die Anlage, in der diese Veranstaltungen stattfinden, nach ihrer Art und Zweckbestimmung über längere Zeit der Entfaltung einer gastgewerblichen Tätigkeit dienen (vgl VwGH 18. 2. 2015, Ro 2015/04/0003, mit Verweis auf VfGH 27. 2. 1992, B 1062/90 ua, VfSlg 12.996, betr typische gastgewerbliche Tätigkeiten in Kombination mit Musik oder Tanz).
Diese Rsp wurde vom Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall außer Acht gelassen, weil es nur darauf abgestellt hat, dass die GmbH in einer orstfesten Veranstaltungsstätte bei drei Veranstaltungen Speisen verabreicht (Grillstand) und Getränke ausgeschenkt habe, dies bereits als regelmäßige Tätigkeit zu werten sei und daher eine gewerbliche Betriebsanlage iSd § 74 Abs 1 GewO 1994 vorliege.
In der vorliegenden Rechtssache sprechen nach Ansicht des VwGH zwar einige Anhaltspunkte dafür, dass die vorliegende Veranstaltungsstätte nach ihrer Art und Zweckbestimmung in der Absicht errichtet worden ist, über längere Zeit der Entfaltung einer gastgewerblichen Tätigkeit zu dienen, bei der in Kombination mit der typisch gastgewerblichen Leistungserbringung auch Musik oder Tanz veranstaltet wird.
Zur Beantwortung der betriebsanlagenrechtlichen Frage, ob diese Anlage zur regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nach § 74 Abs 1 GewO 1994 bestimmt ist, sind jedoch nähere Feststellungen erforderlich, die im angefochtenen Erkenntnis fehlen. Dabei wird insb auf die nähere Ausstattung der Veranstaltungsstätte im Hinblick auf deren Art und Zweckbestimmung einzugehen und zu prüfen sein, ob die Einrichtung, mit der das Gastgewerbe ausgeübt wird, von vornherein auf unbestimmte Zeit aufgestellt und betrieben wird.