Wurde die Form nicht gewahrt, so ist die Anordnung des Erblassers selbst bei klarem und eindeutig erweisbarem Willen ungültig.
Die Erblasserin befand sich in stationärer Krankenhausbehandlung und wurde nur mehr palliativmedizinisch betreut. Am Vormittag des 14. 11. 2008 informierten die Ärzte die Erblasserin, dass es keine erfolgversprechenden Behandlungsmöglichkeiten mehr gebe. Der Lebensgefährte der Erblasserin fuhr daraufhin zu deren Rechtsanwalt, um einen bereits vorbereiteten Testamentsentwurf zu holen. Diesen unterschrieb die Erblasserin vor einer Ärztin und zwei Krankenschwestern, die als Testamentszeuginnen fungierten und ebenfalls unterschrieben. Die Erblasserin hat ihnen dabei zugesehen und sich nachher bei ihnen bedankt.
Für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Zeuginnen war vollkommen klar, dass es darum geht, ein Testament der Erblasserin zu unterschreiben, die Zeuginnen hätten nicht unterschrieben, wenn sie sich nicht sicher gewesen wären, ob dieser Vorgang dem Willen ihrer Patientin entspricht. Dass die Erblasserin selbst erklärt hätte, dass es sich um ihr Testament handelt, stand allerdings nicht fest.
Die Vorinstanzen erachteten das Testament als wirksam; der OGH erkannte es dagegen als unwirksam:
Die Errichtung letztwilliger Verfügungen ist an strenge, zwingende Formvorschriften gebunden. Diese sollen einerseits dem Testator die Bedeutung seiner Erklärung bewusst machen, sodass er sie mit Überlegung trifft, anderseits Streitigkeiten nach seinem Tod verhindern. Den Formvorschriften kommt demnach sowohl Warn- als auch Beweisfunktion zu. Wurde die Form nicht gewahrt, so ist die Anordnung des Erblassers selbst bei klarem und eindeutig erweisbarem Willen ungültig. Gemäß § 579 ABGB muss der Erblasser ein fremdhändiges Testament eigenhändig unterfertigen und er muss ferner vor drei fähigen Zeugen, wovon wenigstens zwei zugleich gegenwärtig sein müssen, ausdrücklich erklären, dass der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte (Nuncupatio).
Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin die Unterschriftsleistung durch die Testamentszeuginnen zwar beobachtet; es steht allerdings nicht fest, dass sie während dieses gesamten Vorgangs auch nur irgend ein Wort gesprochen hat, welches sich auf den Inhalt des Schriftstücks und dessen Übereinstimmung mit ihrem letzten Willen bezogen hätte. Der von der Erblasserin nachträglich gegenüber den Testamentszeuginnen bekundete Dank, dessen genauerer verbaler Inhalt ebenfalls nicht feststeht, ist eine ambivalente Verhaltensweise. Die Erblasserin befand sich in ihrer allerletzten Lebensphase; die Testamentszeuginnen waren für sie zuletzt wohl wichtige Ansprech-, Bezugs- und Betreuungspersonen. Der ihnen ausgesprochene Dank kann daher unterschiedlichste Gründe gehabt haben. Es fehlt daher an einer wirksamen Bekräftigung (Nuncupatio) des fremdhändigen Testaments.
OGH 5 Ob 185/12k