§ 76a GewO 1994 regelt, unter welchen Voraussetzungen für die Inbetriebnahme eines Gastgartens keine Genehmigung erforderlich ist (Genehmigungsfreistellung), sondern eine Anzeige an die Behörde ausreichend ist. Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigungsfreistellung nicht vor, hat die Behörde dies gemäß § 76a Abs 4 GewO 1994 bescheidmäßig festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Da das Gesetz hinsichtlich der Prüfung der Erlaubtheit auf den Zeitpunkt der Anzeige des Gastgartens abstellt, kommt es für diese auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Anzeige an.

Ein während der Geltung dieser Genehmigungsfreistellung der Gewerbebehörde angezeigter und von dieser nicht untersagter Gastgarten darf auch nach Änderung der Rechtslage durch das Erkenntnis VfGH G 17/11 ua (Aufhebung einer Wortfolge in § 76a Abs 1 Z 4 GewO 1994) weiterhin betrieben werden. Die Änderung der Rechtslage hinsichtlich der Voraussetzungen für die Genehmigungsfreistellung nach § 76a GewO 1994 beseitigt die rechtliche Erlaubnis zum Betrieb des angezeigten Gastgartens nicht; dieser unterliegt auch keiner neuerlichen Anzeigepflicht.

Einem Nachbarn kommt (ebenso wie im Änderungsanzeigeverfahren nach § 81 Abs 3 GewO 1994, VwGH 12. 9. 2016, Ro 2015/04/0018, RdW 2016/532) auch iZm einem Anzeigeverfahren gem § 76a Abs 3 GewO 1994 betreffend die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage durch zusätzliche Inbetriebnahme eines Gastgartens eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage zu, ob die Voraussetzungen für dieses vereinfachte Verfahren vorliegen.

VwGH 23. 11. 2016, Ra 2014/04/0005