Die Gewährleistung reicht nicht über den vertraglichen Leistungsumfang hinaus. Wenn die Behebung von Mängeln an einem Werk Vor- oder Nacharbeiten an Werken anderer Werkunternehmer voraussetzt, die der Besteller parallel beauftragt hat, sind diese Arbeiten nicht von der Gewährleistungspflicht des Werkunternehmers umfasst. Bei den Kosten handelt es sich um Mangelfolgeschäden, die der Werkunternehmer nur auf schadenersatzrechtlicher Grundlage ersetzen muss. Es ist Aufgabe des Bestellers, die erforderlichen Vor- oder Nacharbeiten zu organisieren, um dem Werkunternehmer die Verbesserung seines Werks zu ermöglichen.
Der Besteller verliert sein Leistungsverweigerungsrecht bis zur Mängelbehebung, wenn er mit seiner Zusage, die erforderlichen Vor- oder Nacharbeiten zu organisieren, in Verzug gerät. Zumindest im Fall eines komplexen Bau- bzw Sanierungsprojekts mit mangelhaften Leistungen mehrerer Werkunternehmer kann dies allerdings nicht zur Folge haben, dass der Werkunternehmer trotz der bestehenden Mängel seiner Leistung Anspruch auf den vollen Werklohn hat. Analog § 1168 Abs 1 S 1 ABGB ist die Werklohnforderung um jenen Betrag zu mindern, den der Werkunternehmer selbst für die Mängelbehebung aufwenden hätte müssen.
Die Zurückbehaltung des gesamten offenen Werklohns bis zur Mängelbehebung verstößt im Fall eines Verbesserungsaufwandes iHv bloß 2 % dieses Betrags gegen das Schikaneverbot.
OGH 20. 1. 2016, 3 Ob 213/15t
Anmerkung
Zum Ausnahmefall, bei dem die Gewährleistungspflicht über den vertraglichen Leistungsumfang hinausgeht (Aus- und Einbaukosten im Verbraucherbereich), siehe zB 7 Ob 94/14w = Zak 2015/268, 152.
Schikane bei der Leistungsverweigerung wird von der Rsp idR angenommen, wenn der Mängelbehebungsaufwand weniger als 5 % des zurückbehaltenen Betrags ausmacht (siehe die ausführliche Judikaturübersicht in der Anm zu 4 Ob 44/14w = Zak 2014/399, 216).