Die Streitteile sind nicht nur Kapitalgeber, sondern auch Arbeitsgesellschafter. Sie schlossen sich in einer Offenen Gesellschaft zum gemeinsamen Betrieb einer Fahrschule zusammen, wobei nur der Bekl über die notwendige Konzession verfügt und daher die gewerberechtliche Geschäftsführung übernommen hat.
In weiterer Folge übernahm der Bekl eine anderen Fahrschule, wodurch der gegen das Wettbewerbsverbot verstieß und der Gesellschaft seine Konzession entzog. Seine Mitarbeit war mangelhaft und er tankte trotz mehrfacher gegenteiliger Aufforderung auf Kosten der Gesellschaft.
Die Kl erhoben erfolgreich Ausschließungsklage.
Der OGH erachtete es als jedenfalls vertretbar, dass das BerufungsG einen schlüssigen Verzicht auf einen Ausschließungsgrund verneint hat und nach der gebotenen Gesamtabwägung der Umstände des Falls zum Schluss kam, dass den Kl die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Bekl nicht zumutbar ist:
Der Bekl hat entgegen den „Wettbewerbsregeln“ des Gesellschaftsvertrags 2011 eine andere Fahrschule übernommen, womit der Verlust der Konzession für die Fahrschule der Offenen Gesellschaft verbunden war. Die Kl waren damit nicht einverstanden. Dass sie sich mit der vom Bekl geschaffenen Tatsache vorweg abfanden und an der Erwirkung einer neuen Konzession beteiligten, war für die Fortführung des Unternehmens der Gesellschaft notwendig und kann nach Ansicht des OGH nicht zweifelsfrei dahin verstanden werden, dass sie auf diesen Ausschließungsgrund verzichten wollten (vgl RIS-Justiz RS0062037).
Als Argumente führt der OGH dazu auch an, dass die Kl hoffen konnten, der Bekl werde Fahrschultätigkeiten im bisherigen Umfang aufrechterhalten, weil er nur angekündigt hatte, mittelfristig die Leitung der Fahrschule als gewerblicher Geschäftsführer nicht weiter führen zu können. Den Feststellungen kann auch nicht entnommen werden, dass die Kl zustimmten, dass der Bekl aufgrund seiner neuen geschäftlichen Aktivitäten weniger Zeit für die gemeinsam betriebene Fahrschule verwendet. Auch mit dem Tanken auf Kosten der Gesellschaft waren die Kl nicht einverstanden; er wurde mehrfach aufgefordert, dies zu unterlassen, und veranlasste die Aufhebung der von der Erstklägerin erwirkten Sperre der Tankkarte.
Mangelnde Mitarbeit eines Gesellschafters im Unternehmen der Gesellschaft und die Übertretung des Konkurrenzverbots bilden Ausschließungsgründe.
Die Ausschließungsklage ist unverzüglich einzubringen. Bei neuerlichem Auftreten eines Ausschließungsgrundes können frühere, an sich schon verfristete Ausschließungsgründe mitberücksichtigt werden. Auf das Ausschließungsrecht kann ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden. Um auf einen Verzicht auf die Geltendmachung eines wichtigen Grundes als Ausschließungsgrund zu schließen, ist der Zeitverlauf allein nicht ausreichend. Das Schweigen muss außerdem beim Gegner nach Treu und Glauben den Eindruck erwecken, dass der Berechtigte dieses Recht nicht mehr ausüben will. Bei der Beurteilung, ob auf das Ausschließungsrecht stillschweigend verzichtet wurde, ist ein strenger Maßstab anzulegen (hier: Ausschließungsklage erfolgreich, nachdem der Mitgesellschafter eine andere Fahrschule übernommen hat und damit gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen und der Gesellschaft seine Konzession entzogen hat).
OGH 24. 10. 2016, 6 Ob 104/16m