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21. Sep. 2015

Alleinvermittlungsauftrag, Beiziehung eines 2. Maklers, Provison

Auch bei Abschluss eines Alleinvermittlungsauftrags bleibt die grundsätzliche Abschlussfreiheit des Auftraggebers gem § 4 Abs 2 MaklerG bestehen, dh der Geschäftsherr ist grundsätzlich auch zur grundlosen Ablehnung des Abschlusses des vermittelten Rechtsgeschäfts berechtigt. Er kann deshalb (außer in den Fällen besonderer Vereinbarung bzw bei alleiniger Absicht, den Vermittler um die Provision zu bringen) nur dann wegen willkürlicher Ablehnung des Vertragsabschlusses ersatzpflichtig werden, wenn die Ablehnung aus besonderen Gründen geradezu wider Treu und Glauben gegen Vertragspflichten verstößt.

Auch wenn ein Verstoß gegen den Alleinvermittlungsauftrag - wie bei jeder anderen schuldhaften Vertragsverletzung auch - dem Makler gegenüber schadenersatzpflichtig macht, ist wegen der grundsätzlichen Abschlussfreiheit des Auftraggebers immer der Nachweis des Schadenseintritts problematisch. Schließt allerdings der alleinbeauftragte Makler mit dem Auftraggeber eine Provisionsvereinbarung gem § 15 Abs 2 Z 2 MaklerG (vertragswidrige Vermittlung durch einen anderen vom Auftraggeber beauftragten Makler), besteht auf Basis dessen ein Entschädigungsanspruch zu Gunsten des alleinbeauftragten Maklers, und er braucht in diesem Fall keinen Schaden nachweisen.

OGH 18. 2. 2015, 2 Ob 135/14p

Entscheidung

Alleinvermittlungsauftrag

Der OGH hat zum Alleinvermittlungsauftrag zusammengefasst ua noch ausgesprochen:

  • Besteht im Zeitpunkt des Abschlusses des Alleinvermittlungsauftrags ein anderer Maklervertrag und wird dies dem alleinbeauftragten Makler mitgeteilt, so kann der Alleinvermittlungsauftrag idR nur so ausgelegt werden, dass durch ihn nur der Abschluss des Hauptvertrags unter Zuziehung eines neuen, noch nicht beauftragten Maklers ausgeschlossen ist.
  • Die vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig. Dieser ist dann anzunehmen, wenn besondere Umstände einem Teil die Fortsetzung des Rechtsverhältnisses nicht mehr zumutbar erscheinen lassen. Neben Gründen in der Person des Maklers kommen auch Umstände in Betracht, die in der Person des Auftraggebers liegen oder durch anderweitige Dritte herbeigeführt werden.
  • § 15 MaklerG regelt „Provisionsvereinbarungen für Fälle fehlenden Vermittlungserfolgs“. § 15 Abs 1 MaklerG ist auf alle Arten von Maklerverträgen anwendbar, während Abs 2 zusätzlich für bestimmte Fallkonstellationen beim Alleinvermittlungsauftrag Geltung hat. Der entsprechende Fall des § 15 MaklerG muss aber vereinbart werden, und zwar müssen die einzelnen Fälle gesondert vereinbart werden, sollen sie zwischen den Vertragsteilen gelten. Ein pauschaler Verweis auf § 15 MaklerG reicht nicht aus.
  • Wendet sich der Auftraggeber eines Alleinvermittlungsauftrags den Erfolg des anderen beauftragten Maklers während der Dauer nutzbringend zu, indem er einen von diesem vermittelten Vertrag abschließt, ist im Falle der Vereinbarung einer „Provision“ gem § 15 MaklerG dennoch eine solche an den allein beauftragten Makler zu bezahlen. § 15 Abs 2 Z 2 MaklerG lässt zum Schutz des Maklers eine „Provisionsvereinbarung“ für den Fall des Hauptvertragsabschlusses während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrags durch Zuziehung eines anderen Maklers zu.
    Ablehnung wider Treu und Glauben

Im vorliegenden Fall kam weder ein Alleinvermittlungsauftrag noch eine entsprechende „Provisionsvereinbarung“ nach § 15 Abs 2 MaklerG zustande.

Zu prüfen war aber, ob der Fall des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG vorliegt, also das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande kam, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlassen hat; ein solcher Anspruch war im ursprünglichen Vermittlungsvertrag ausdrücklich vereinbart worden.

Dazu hielt der OGH zunächst fest, dass die Kriterien des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG kumulativ vorliegen müssen:

Es bedürfe daher einmal eines „bisherigen Verhandlungsverlaufs“, damit die Abschlussverweigerung bei objektiver Betrachtung überhaupt überraschend kommen und eine Wende gegenüber dem bis dahin eingenommenen Standpunkt des Auftragsgebers eintreten kann. Einen „Verhandlungsverlauf“ stellten nur Vertragsverhandlungen dar, in denen eine Annäherung der wechselseitigen Standpunkte der Partner des vermittelten Geschäfts versucht wurde bzw eine solche Annäherung mit oder ohne Zutun des Maklers erfolgte, sodass einem Vertragsabschluss keine nennenswerten Hindernisse mehr entgegenstanden. Eine überraschende Weigerung zur Setzung des erforderlichen Rechtsakts müsse daher in einem späten Verhandlungsstadium erfolgen. Würden hingegen in den Verhandlungen die wechselseitigen Standpunkte lediglich zementiert bzw werde nur Einigung über unwesentliche Punkte erzielt, aber keine Annäherung in Hauptfragen, könne § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG nicht zur Anwendung gelangen.

Weigert sich der Auftraggeber schon, die Verhandlungen aufzunehmen, kommt § 15 MaklerG jedenfalls nicht zum Tragen, so der OGH. Es könne dann allenfalls der Vertrauensschaden begehrt werden.

Allein der Versuch des Maklers, einen Besichtigungstermin zustande zu bringen, stellt nach Ansicht des OGH keine „Vertragsverhandlungen“ dar. Im Übrigen sei in der Vereinbarung eines Besichtigungstermins wohl auch kein „Rechtsakt“ iSd § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG zu sehen; sei darin doch in erster Linie die Abgabe einer für den Vertragsabschluss notwendigen Willenserklärung oder Willensbetätigung zu verstehen.

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