Die Rechtsdurchsetzung im außerstreitigen Verfahren findet nur statt, wenn eine Sache durch das Gesetz ausdrücklich oder zumindest schlüssig in diese Verfahrensart verwiesen ist. Im Zweifel gehören alle in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Sachen auf den Prozessweg.

Macht ein Gesellschafter einer GesbR neu gegenüber einem anderen Gesellschafter nicht einen Anspruch der Gesellschaft geltend, sondern einen auf Vertrag gegründeten Anspruch (hier: vertragliche Vereinbarung über die Teilung der Ausgaben für die gemeinsam bestrittene Werbung), ist dies keine Streitigkeit, die ausdrücklich oder schlüssig in das außerstreitige Verfahren verwiesen wäre. Während vor dem GesbR-Reformgesetz (GesbR-RG; BGBl I 2014/83) explizit auf § 838a ABGB (Streitigkeiten zwischen Miteigentümern iZm der Verwaltung und Benützung der gemeinsamen Sache) verwiesen wurde, kann diese Bestimmung nach der neuen Rechtslage nicht einmal analog angewendet werden, weil keine Gesetzeslücke vorliegt. Der Anspruch ist daher im streitigen Verfahren und nicht im Außerstreitverfahren gelten zu machen.

OGH 19. 12. 2016, 9 Ob 81/16a