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24. Nov. 2016

EuGH - Schwierigkeiten nach Auftragsvergabe - Anpassung des Vertrags?

Selbst wenn nach der Auftragsvergabe Schwierigkeiten auftauchen, dürfen wesentliche Bestimmungen des Vertrags nicht freihändig im Einvernehmen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geändert werden - und zwar auch nicht in der Art einer Vergleichsvereinbarung zur Vermeidung eines Streits mit ungewissem Ausgang -, es sei denn, dass sich der Auftraggeber schon in den ursprünglichen Auftragsunterlagen die Befugnis zur Anpassung sogar von wichtigen Bedingungen sowie die diesbezüglichen Modalitäten vorbehalten hat.

EuGH 7. 9. 2016, C-549/14, Finn Frogne

Zu einem dänischen Vorabentscheidungsersuchen.

Schwierigkeiten nach Auftragsvergabe

Nach der Rsp des EuGH darf eine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags nach dessen Vergabe grds nicht freihändig von Auftraggeber und Zuschlagsempfänger vorgenommen werden, sondern sie muss zu einem neuen Vergabeverfahren über den so geänderten Auftrag führen muss (vgl EuGH 13. 4. 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, Rn 42, RdW 2010/383). Etwas anderes kann nur gelten, wenn diese Änderung in den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags eingeplant war (vgl in diesem Sinne EuGH 19. 6. 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, Rn 37, 40, 60, 68 und 69, RdW 2008/393).

Die Besonderheit der vorliegenden Situation liegt darin, dass die Änderung des Auftrags nicht hier auf dem Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des Vertrags beruhte, sondern auf objektiven, mit unüberschaubaren Konsequenzen verbundenen Schwierigkeiten, die bei der Durchführung des Vertrags auftraten (hier: bei der Entwicklung von IT-Systemen; solche Schwierigkeiten könnten „unvorhersehbar sein, wenn es sich um komplexe Aufträge handelt“).

(Un-)Freiwilligkeit der Änderung

Zur Rechtfertigung einer wesentlichen Änderung der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags ohne Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (der alle potenziell an einem öffentlichen Auftrag interessierten Akteure schützt), kann nach Ansicht des EuGH aber weder der Umstand herangezogen werden, dass diese Änderung nicht auf dem gezielten Willen des öffentlichen Auftraggebers und des Zuschlagsempfängers zur Neuverhandlung der Auftragsbestimmungen beruht, sondern auf ihrem Streben nach einem Vergleich zur Überwindung von objektiven Schwierigkeiten, die bei der Durchführung des Auftrags aufgetreten sind, noch der objektiv unsichere Charakter bestimmter Vorhaben.

Im Übrigen stellt der EuGH diesbezüglich klar, dass der Verweis auf den gezielten Willen der Parteien zur Neuverhandlung der Auftragsbestimmungen kein entscheidender Gesichtspunkt ist: Die Einstufung als wesentliche Änderung ist nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen. Auch wenn ein Rechtsstreit zwischen öffentlichen Einrichtungen und einem Wirtschaftsteilnehmer über die Tragweite ihrer Vereinbarung auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss hatten, dürften weiters die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die sich daraus ergebende Transparenzpflicht bei einer vernünftigen Lösung zur Beilegung dieses Rechtsstreits nicht außer Acht gelassen werden.

Unsicherheiten absehbar

Hinsichtlich des objektiv unsicheren Charakters bestimmter Vorhaben erinnert der EuGH zunächst an Art 31 RL 2004/18/EG, wonach öffentliche Auftraggeber in verschiedenen Fällen, von denen manche durch die Unvorhersehbarkeit bestimmter Umstände gekennzeichnet sind, freihändig vergeben dürfen. Da die Aufzählung der Ausnahmen in Art 31 RL 2004/18/EG jedoch als abschließend anzusehen ist, war diese Regelung im Ausgangsverfahren nicht anwendbar

Im Übrigen macht aber - so der EuGH - gerade die Tatsache, dass bestimmte öffentliche Aufträge aufgrund ihres Gegenstands von vornherein als mit Unsicherheiten behaftet angesehen werden können, das Risiko vorhersehbar, dass bei der Durchführung Schwierigkeiten auftreten. Der öffentliche Auftraggeber muss dann bei einem solchen Auftrag nicht nur das am besten passende Vergabeverfahren wählen, sondern auch den Auftragsgegenstand umsichtig bestimmen. Überdies kann sich der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit vorbehalten, nach der Vergabe des Auftrags gewisse Änderungen, selbst wesentlicher Art, vorzunehmen, soweit er dies in den Unterlagen des Vergabeverfahrens vorgesehen hat. Damit gewährleistet er, dass sämtliche an dem Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer hiervon von Anfang an Kenntnis haben und daher bei der Abfassung ihres Angebots gleichgestellt sind (vgl EuGH 29. 4. 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, Rn 112, 115, 117 und 118).

Fehlt es hingegen an solchen Bestimmungen in den Auftragsunterlagen, ist die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens unumgänglich, weil für einen bestimmten öffentlichen Auftrag auf alle Wirtschaftsteilnehmer dieselben Bedingungen angewendet werden müssen (vgl EuGH 29. 4. 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, Rn 127).

Der EuGH hat für Recht erkannt:

Art 2 der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag nach seiner Vergabe nicht wesentlich geändert werden darf, ohne dass ein neues Vergabeverfahren eröffnet wird, selbst wenn die betreffende Änderung objektiv eine Vergleichsvereinbarung darstellt, die von Seiten beider Parteien wechselseitige Zugeständnisse beinhaltet und dazu dient, einen Streit mit ungewissem Ausgang beizulegen, der aus einer Störung des Vertragsverhältnisses entstanden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Auftragsunterlagen sowohl die Befugnis vorsehen, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Auftragsvergabe anzupassen, als auch die Modalitäten regeln, nach denen von dieser Befugnis Gebrauch gemacht wird

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