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19. Okt. 2016

Augenarzt - Empfehlung eines bestimmten Optikers

Das Werbeverbot in § 3 der Verordnung Arzt und Öffentlichkeit 2014 (WerbeVO 2014) kann in vertretbarer Weise dahin ausgelegt werden, dass es dem Arzt nicht untersagt ist, auf Frage eines Patienten einen bestimmten Anbieter der von ihm verordneten Produkte zu empfehlen (hier: Empfehlung eines bestimmten Optikers durch Augenarzt). Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Empfehlung auf sachfremden Motiven beruhte, insb auf einem damit verbundenen Vorteil für den Arzt.

Eine Pflicht zur Gleichbehandlung der im Ort ansässigen Anbieter (hier: Optiker) kann aus dem allgemeinen Lauterkeitsrecht nicht abgeleitet werden. Vielmehr muss es dem Arzt freistehen, auf Fragen seiner Patienten eine seiner ärztlichen Überzeugung entsprechende Antwort zu geben. Darin liegt weder eine Behinderung der nicht empfohlenen (hier) Optiker KG noch eine unzulässige Beeinflussung der nach einem Rat fragenden Patienten.

Information - Empfehlung - Werbung

Im vorliegenden Fall war die „Verordnung der Österreichischen Ärztekammer über die Art und Form zulässiger ärztlicher Informationen in der Öffentlichkeit (Arzt und Öffentlichkeit 2014) idF der 1. Änderung 2015 (WerbeVO 2014)“ anzuwenden. Gegenüber der früheren „WerbeRL 2004“ schränkt die neue WerbeVO 2014 den Werbebegriff erkennbar ein: Während es nach der WerbeRL 2004 keine Ausnahme in Bezug auf eine bloße „Information“ der Patienten gab - woraus ein weiter Werbebegriff abzuleiten war, der auch jedes Empfehlen eines bestimmten Optikers erfasste (vgl zB 4 Ob 34/14z [Shop in Ordination], LN Rechtsnews 17912 vom 27. 8. 2014 = ÖBl 2014, 267 [Appl] = ecolex 2014, 1076 [Zemann]) -, steht der unzulässigen „Werbung“ jetzt die zulässige „Information“ (auch) über Gewerbebetriebe gegenüber, die Heilmittel anbieten. Damit darf der Arzt nach Ansicht des OGH jedenfalls Betriebe und deren Leistungen nennen.

Weiters ist der Bestimmung nicht zu entnehmen, dass der Arzt diese Leistungen im Fall einer darauf gerichteten Frage nicht auch bewerten dürfte. Schutzzweck des Werbeverbots ist in erster Linie die Entscheidungsfreiheit des Patienten: Der Arzt befindet sich diesem gegenüber regelmäßig in einer Autoritätsposition, die er nicht ausnutzen soll, um ihm bestimmte Gewerbetreibende oder Freiberufler zu empfehlen, die von ihm verordneten Produkte anbieten. Wünscht der Patient allerdings ausdrücklich eine solche Empfehlung, so besteht - vorbehaltlich anderslautender Entscheidungen der für die Auslegung der WerbeVO primär zuständigen Organe - nach Ansicht des OGH kein Anlass, jede diesbezügliche Auskunft von vornherein als standeswidrig anzusehen. Vielmehr lege es das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient nahe, dass auf diesbezügliche Fragen eine entsprechende Antwort gegeben wird. Die Grenze zur jedenfalls unzulässigen „Werbung“ werde erst bei einem ungefragten Empfehlen bestimmter Betriebe oder bei sachfremden Motiven - insb bei einem finanziellen Interesse - überschritten sein.

Deutsche Rechtssprechung


Auch der Hinweis auf eine einschlägige deutsche Entscheidung (I ZR 111/08, Hörgeräteversorgung II, GRUR 2011, 345) verhalf der Kl nicht zum Erfolg:

Zwar hat der BGH dort aufgrund eines generellen Verbots des „Verweisens“ von Patienten an Gewerbetreibende das (aktive) Empfehlen von bestimmten Hörgeräteakustikern als unlauter angesehen. Dabei ist aber nach Ansicht des OGH zunächst zu beachten, dass es nach deutschem Recht beim Rechtsbruchtatbestand nicht auf die Vertretbarkeit, sondern auf die Richtigkeit der Rechtsansicht ankommt, die dem beanstandeten Verhalten zugrunde liegt (Köhler/Bornkamm, UWG34 [2016] § 3a Rz 1.44 mwN). Dies führt im Regelfall zu einer strengeren Beurteilung des beanstandeten Verhaltens.

Zudem stellte der BGH auch in dieser E klar, dass Empfehlungen aufgrund von Fragen der Patienten zulässig seien, und zwar auch solche zum Preis-Leistungs-Verhältnis (Rz 32 f). Frage der Patient um eine Empfehlung, sei es seine eigene Entscheidung, sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen zu lassen. Dann sei es dem Arzt nicht zuzumuten, eine Empfehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines Erachtens besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet halte.

Gleiches gilt nach Ansicht des OGH im österreichischen Recht. Ein solches Verhalten kann umso weniger als unvertretbarer Verstoß gegen das Verbot ärztlicher Werbung für Dritte angesehen werden.

Im konkreten Fall antwortete der Bekl auf Fragen seiner Patienten, er zog aus seinen Empfehlungen keinen Vorteil, andere sachfremde Motive wurden weder konkret behauptet, noch stehen sie fest. Der OGH kam somit zum Ergebnis, dass der Bekl sein Verhalten daher in vertretbarer Weise als nach § 4 Z 5 WerbeVO 2014 zulässige Information ansehen konnte.

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