Durch die Probenübermittlung an einen anderen selbständig tätigen Facharzt kam ein eigener Behandlungsvertrag im Rahmen seines Fachgebiets zwischen Arzt und Patient zustande.

Der Beklagte ist Dermatologe. Wegen des Verdachts, dass eine Hautveränderung im Bereich des rechten Nasenflügels der Klägerin ein Basaliom sein könnte, entnahm er 1997 in seiner Praxis eine Gewebeprobe und sandte diese an das Labor des Nebenintervenienten, einem Pathologen, dessen Befund – allerdings zu Unrecht – auf eine gutartige Hautveränderung lautete. Gleiches wiederholte sich 2000 und 2001. Da jedoch im letzten Befund trotzdem die Entfernung „in toto“ empfohlen wurde, überwies der Beklagte, dessen Behandlung lege artis erfolgte, die Klägerin zur Totalentfernung an ein Krankenhaus. Durch die verspätete Behandlung infolge der falschen Befunde des Nebenintervenienten musste der Nasenflügel zum Teil entfernt werden; bei richtigen Laborbefunden wäre der Krankheitsverlauf wesentlich günstiger gewesen.

Die Klägerin begehrt nunmehr vom Beklagten Schmerzengeld.

Das Erstgericht gab ihrem Begehren mit der Begründung Folge, dass der beklagte Arzt für den im Rahmen der Erfüllung des Behandlungsvertrages ausgewählten Laborarzt als seinem Erfüllungsgehilfen zu haften habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.

Der OGH gab der Revision des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Durch die Überweisung bzw Probenübermittlung an einen anderen selbständig tätigen Facharzt kam ein eigener Behandlungsvertrag im Rahmen seines Fachgebiets zwischen Arzt und Patient, hinsichtlich dessen der überweisende Arzt – den hier nicht vorliegenden Fall eines Auswahlverschuldens ausgenommen – (nur) als offener Stellvertreter handelte, zustande. Da der fehlerhaft handelnde Pathologe somit nicht Erfüllungsgehilfe des Hautarztes war, kommt auch nur eine Haftung des Pathologen und nicht des Hautarztes, dem kein eigener Behandlungsfehler anzulasten ist, in Betracht, weshalb das Klagebegehren abgewiesen werden musste.

OGH  7 Ob 136/06k