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Neues aus der EU

Wir nehmen die Fokussierung dieser NOVUM-Ausgabe zum Anlass, einige der jüngsten Entscheidungen und Entwicklungen zu kommentieren.

Einfluss des EU-Rechts überschätzt

Als europarechtliches Alltagswissen gilt, dass rund 80 Prozent unserer Gesetze in Brüssel gemacht werden. Sowohl EU-Kritiker wie auch EU-Sympathisanten bringen dies immer dann ins Spiel, wenn sie belegen wollen, dass die Europäische Union schon jetzt unser Leben überwiegend bestimmt. Doch die Zahlen, auf die sie sich dabei stützten, sind falsch. Es gibt keine seriöse Studie, die dies auch nur im Ansatz belegt. Es wird einfach immer wieder eine Aussage des ehemaligen EU-Kommissionspräsidenten Jacques Delors zitiert.

Jacques Delors hat 1988 prophezeit, dass innerhalb von zehn Jahren „80 Prozent der Wirtschaftsgesetzgebung, vielleicht auch der steuerlichen und sozialen, gemeinschaftlichen Ursprungs sein“ werden. Diese schlichte Aussage hat seither ein immenses Eigenleben entwickelt. Die 80 Prozent sind fixer Bestandteil der europapolitischen Sonntagsredner und gern verwendeter Beleg für die „schleichende Zentralisierung in Brüssel“. Allzu dumm, dass es nicht stimmt. Auch eine immer wieder zitierte „Studie des deutschen Justizministeriums“ existiert nicht.

Niederlande: Fünftel bis Viertel
Es existieren jedoch durchaus Studien, die wesentlich differenzierter und seriöser den Einfluss der europäischen Union auf die jeweilige nationale Gesetzgebung untersuchen. Diese Studien kommen jedoch zu viel niedrigeren Zahlen und passen somit nicht in die hysterische Aufgeregtheit um den angeblichen Bedeutungsverlust der nationalen Politik. So ergab etwa eine holländische Untersuchung, dass lediglich 18 bis 27 Prozent aller verabschiedeten niederländischen Rechtsvorschriften auf EU-Richtlinien zurückzuführen sind.

Die aktuellste Studie untersucht, wie hoch der „europäische Impuls“ in den jeweiligen deutschen Ministerien ist. Dabei kam Annette Elisabeth Töller von der Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr in Hamburg zu äußerst unterschiedlichen Ergebnissen: Im Ressort Umwelt war der Anteil mit rund 81 Prozent am höchsten. In Forschung und Bildung gab es hingegen gar kein Gesetz, das auf Brüssel zurückgeht. Wobei die Studie auch gleich noch den Begriff „europäischen Impuls“ klärt: In mehr als der Hälfte der Fälle mussten europäische Richtlinien umgesetzt werden. Gut 20 Prozent waren Verordnungen. Der Rest umfasst Entscheidungen von Rat, Kommission oder Europäischem Gerichtshof. Ergebnis dieser Studie: Nur knapp 40 Prozent der deutschen Gesetze sind auf Europa zurückzuführen. Und: Die Produktion europäischer Gesetze nimmt von Jahr zu Jahr ab. Ihr Anteil an der Gesetzgebung sinkt jährlich.

Weitere Studien bestätigen diese Erkenntnisse. Die EU-Bestimmtheit variiert je nach Politikfeld sehr stark. In der Agrar- und Umweltpolitik ist das Ausmaß der Europäisierung sehr hoch. Gerade in den für die Bürger jedoch entscheidenden und sensiblen Bereichen – Steuern, Ausgaben, Sozial- und Gesundheitspolitik, Bildung, lokale Infrastruktur, Außenpolitik – ist die angebliche Brüsseler Regelungswut gering bis inexistent.

Bürger im Unklaren
Die in den politischen Sonntagsreden zur europäischen Integration kursierenden Zahlen sind jedenfalls irreführend und falsch. Von „europäischer Maßlosigkeit“ und „erdrückender Regulierungswut Brüssels“ auf Kosten der nationalen Parlamente kann keine Rede sein. Und es ist natürlich zu fragen, wo denn die aktuelle Studie zum EU-Einfluss auf die österreichische Gesetzgebung bleibt. Ist es einfach Unvermögen oder doch eher politischer Wille, die Bürger im Unklaren zu lassen, bei wem die Kompetenzen (noch immer) liegen?

Vergaberecht: Vertragsanpassung zulässig

Der EuGH sichert öffentlichen Auftraggebern bei bestehenden Verträgen die nötige Flexibilität.

Öffentliche Auftraggeber müssen nach erfolgter Vergabe gelegentlich laufende Verträge an geänderte äußere Umstände wie technische Weiterentwicklungen anpassen oder einzelne Vertragspunkte neu verhandeln. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) gibt erstmals Leitlinien, wann nachträgliche inhaltliche Änderungen in vergaberechtlich relevanten Verträgen zulässig sind oder aber eine Neuausschreibung erfordern.

Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens war ein Vertrag aus 1994 zwischen der Republik Österreich und der Austria Presse Agentur (APA) über Nachrichtenagenturleistungen. Nachträglich wurden eine APA-Tochter in die Leistungserbringung eingebunden, Rabatte beim Entgelt erhöht und ein dreijähriger Kündigungsverzicht vereinbart. Der EuGH erklärte sämtliche Änderungen für zulässig.

Im Detail hat der EuGH letzte Woche folgende allgemeine Aussagen getroffen:

  • Nur wesentliche Vertragsänderungen begründen eine Neuausschreibungspflicht. Wesentlichkeit ist dann gegeben, wenn sich der potenzielle Bieterkreis verändert oder die geänderte Vertragsbedingung ursprünglich die Annahme eines anderen Angebotes erlaubt hätte.
  • Eine Änderung in der Person des Vertragspartners ist zulässig, wenn sie auf einer internen Neuorganisation beruht.
  • Auch die Hauptleistungspflichten können geringfügig angepasst werden, wenn sich die Änderung objektiv erklären lässt.
  • Änderungen zum Nachteil des Auftragnehmers sieht der EuGH ganz grundsätzlich als zulässig, weil sich das „wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages“ zu Gunsten des Auftraggebers entwickelt.
  • Unzulässig sind hingegen Vorgänge, die zu einer Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil potenzieller Bieter führen oder den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen erweitern.

Der EuGH räumt öffentlichen Auftraggebern mit Augenmaß jene Flexibilität ein, die sie benötigen. Für Dienstleistungskonzessionen vertritt die EU-Kommission in einer aktuellen Mitteilung einen noch weiteren Bereich für Vertragsänderungen.

Zulassung von ausländischen Notaren

Die Europäische Kommission hat die Republik Österreich wegen Abschottung der Notare in Bezug auf andere EU-Notare geklagt. Die österreichische Notariatsordnung sieht nämlich vor, dass nur ein österreichischer Staatsbürger Notar werden kann. Begründet wurde dies damit, dass Notare hoheitliche Aufgaben wahrnehmen müssen und somit die Ausnahmebestimmung greift, dass für bestimmte Tätigkeiten die Staatszugehörigkeit vorauszusetzen ist, wenn ein bestimmtes spezifisches Vertrauen, das der Staat ausnahmsweise nur einem Inländer entgegen bringt, für die Stelle notwendig ist, z.B. typischerweise bei Richtern oder Polizisten.

Die Europäische Kommission vertritt nunmehr aber eindeutig die Ansicht, dass diese Ausnahmevoraussetzungen bei den Tätigkeiten der Notare in Österreich nicht gegeben sind. Die Kommission ging davon aus, dass die Tätigkeit des Notars nicht mit staatlichen Machtmitteln verbunden ist, d.h., der Notar ist ein normaler Dienstleister wie ein Rechtsanwalt, Arzt, Architekt, Statiker usw. Es ist daher für die EU nicht einsichtig, dass ein Notar in Österreich immer österreichischer Staatsbürger sein muss. Im engen Zusammenhang damit wird sicherlich auch der Gebietsschutz und die Bedarfsprüfung, die es derzeit bei den Notaren gibt, zu hinterfragen sein. Die Europäische Kommission hat im Februar 2008 die Republik Österreich wegen dieser EU-widrigen Gesetzgebung in der Notariatsordnung geklagt. Sollte der Europäische Gerichtshof in ca. einem Jahr dieser Klage Folge geben, wird dies eine radikale Änderung des Berufsbildes des österreichischen Notars bedeuten.

Kampf gegen Direktvergaben

Das Bundesvergabegesetz sieht aufgrund der EU-Vergaberichtlinien vor, dass bis zu einem bestimmten Betrag (€ 40.000,00) ein öffentlicher Auftraggeber auch direkt einen Auftrag vergeben kann.

Bei illegalen Direktvergaben konnte bisher an sich nur Schadenersatz eingeklagt werden. Den Schaden zu beziffern war oft äußerst schwierig, weshalb es kaum Unternehmer gab, die sich tatsächlich rechtlich gegen illegale Direktvergaben gewehrt haben. Direktvergaben waren somit stets ein „Schlupfloch“ in der Vergabepraxis. War der Vertrag einmal abgeschlossen, gab es dagegen keine Abhilfe. Das Bundesvergabegesetz 2006 sah zwar vor, dass die Vergabekontrollbehörden Direktvergaben für nichtig erklären können, allerdings nur bei offenkundiger Unzulässigkeit. Die Bestimmung war somit totes Recht. Nun hat aber der Europäische Gerichtshof entschieden, dass Verträge nach einer unzulässigen Direktvergabe aufzuheben sind, insbesondere wenn es sich um langfristige Verträge handelt. Eine entsprechende Verpflichtung wurde nunmehr auch in der Rechtsmittelrichtlinie, welche bis spätestens 20.12.2012 von allen Mitgliedstaaten umgesetzt werden muss, festgehalten.

Die Richtlinie verfügt, dass Verträge für unwirksam erklärt werden müssen, wenn diese ohne Veröffentlichung in den vorgeschriebenen Bekanntmachungsmedien vergeben wurden. Das Gemeinschaftsrecht kennt hier nicht die Einschränkung, dass eine offenkundige Unzulässigkeit vorliegen muss. Jede Vergabe, die bekannt gemacht werden muss und nicht bekannt gemacht wurde, ist als unwirksam zu erachten.

Referenzen kein Kriterium für Auftragsvergabe

Die Auswahl und Festlegung von Zuschlagskriterien für eine Ausschreibung liegen in der Regel im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Zuschlagskriterien müssen aber grundsätzlich transparent, objektiv und nicht diskriminierend sein. Außerdem ist es dem öffentlichen Auftraggeber nach der Rechtsprechung grundsätzlich verwehrt, Zuschlagskriterien festzulegen, die in Wahrheit zur Prüfung der Eignung von Bietern dienen. Soweit das Gesetz also Eignungskriterien vorsieht, dürfen diese nicht als Zuschlagskriterien verwendet werden. Dies bedeutet, dass die in der Vergabepraxis beliebten Referenzen nur als Eignungskriterien, nicht aber auch als Zuschlagskriterien verwendet werden dürfen.

Relativ einfach ist die Festlegung von Zuschlagskriterien in der Regel bei Bau- und Lieferaufträgen. Für solche Aufträge können etwa ausschließlich der Preis oder zusätzlich bestimmte Qualitätsmerkmale der angebotenen Produkte als Zuschlagskriterien festgelegt werden. Bei geistigen Dienstleistungen ist dies wesentlich schwieriger. Der Preis als Zuschlagskriterium reicht bei solchen Leistungen nicht aus, um ein Angebot sachgerecht zu bewerten. Die Qualität von Planungsleistung ist aber auch schwierig zu erfassen. Genau hier wurden oft Referenzen auch als Zuschlagskriterien verwendet. Der Europäische Gerichtshof hat nun jüngst in einer Entscheidung nochmals ausdrücklich festgelegt, dass Referenzen in keinem Fall als Zusatzkriterien verwertet werden dürfen und zwar unabhängig davon, ob es sich um Unternehmensreferenzen oder Referenzen von Schlüsselpersonal handelt. Dies auch unabhängig davon, ob der Ausschreibung geistige Dienstleistung oder sonstige Leistungen zugrunde liegen. Das heißt z.B., nachgewiesene Erfahrungen des Schlüsselpersonals in bestimmten Gebieten darf nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden.

Um eine anfechtungsfeste Ausschreibung zu erstellen, müssen daher von vornherein andere qualitative Zuschlagskriterien festgelegt werden. Bei geistigen Dienstleistungen könnten von den Bietern z.B. Realisierungskonzepte verlangt werden. Die auf diese Realisierungskonzepte abzustimmenden Zuschlagskriterien müssen dann von einer vom Auftraggeber eingesetzten Kommission bewertet werden.

Dr. Stefan Müller

Rechtsanwälte
PICCOLRUAZ & MÜLLER

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Vorarlberg, Österreich

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