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Bundesvergabegesetz 2006

Das Bundesvergabegesetz 2006 ist mit 01.02.2006 in Kraft getreten. Mit dem Bundesvergabegesetz 2006 wurde die österreichische Rechtslage an die neue EU-Richtlinie angepasst.

Dazu einige Zahlen: Das Bruttoinlandsprodukt der EU betrug 2005 11.000 Mrd. Euro. 1.760 Mrd. Euro (= ca. 16 %) entfielen auf öffentliche Aufträge und Vergaben: Vom Straßenbau bis zum Medikamentenkauf für öffentliche Spitäler, vom Dienstauto bis zum Bleistift. Die EU-Kommission schätzt, dass ein Viertel dieser öffentlichen Einkäufe und Vergaben ganz oder teilweise illegal erfolgen, weil nicht ausgeschrieben wird oder der Bestbieter nicht zum Zug kommt. Mit der neuen Richtlinie, welche nunmehr vom Bundesvergabegesetz 2006 umgesetzt wurde, ist ein weiterer Schritt unternommen worden, mehr Transparenz in das Vergabewesen zu bringen, indem es die Rechte der Unterlegenen stärken soll.

Eines der größten Probleme ist jedenfalls, dass mit der Unterschrift unter den Vertrag sofort mit der Arbeit begonnen wird. Somit ist in den meisten Fällen der Zug für den Unterlegenen abgefahren. Die so genannte Stillhaltefrist (ab Ermittlung des Bestbieters, jedoch vor tatsächlicher Vergabe) soll sicherstellen, dass die Unterlegenen die Zeit haben, eine Prüfung der Vergabe zu beantragen. Die Stillhaltefrist wurde jedoch im neuen Bundesvergabegesetz wiederum verkürzt. Der unterlegene Bieter muss daher prompt handeln, wenn er etwas erreichen will. Die Erfahrungen in unserer Kanzlei in den letzten Jahren haben ergeben, dass das Vergaberecht tatsächlich ein Schutz der Unterlegenen darstellt und es immer wieder Fälle gibt, wo Vergaben aufgehoben wurden.

Über die wichtigsten Neuerungen im Bundesvergabegesetz haben wir bereits in einem eigenen Rundschreiben berichtet. Nachfolgend möchte ich nur noch einige Themen streifen, die in der Praxis von einiger Brisanz sein können.

Unterschiedliche Anfechtungs- und Stillhaltefristen

Die im Bundesvergabegesetz 2006 enthaltenen Anfechtungsfristen sind zum Teil länger oder auch kürzer als die korrespondierenden Stillhaltefristen. Das kann dazu führen, dass Auftraggeber mit der Auftragserteilung zuwarten müssen, obwohl alle Anfechtungsfristen abgelaufen sind oder – was in der Praxis gravierender sein kann – dass Aufträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung „rechtzeitig“ sind, obwohl der Zuschlag schon erteilt wurde.

In-House-Vergaben – schwer gemacht

Es gibt kaum eine Ausnahmebestimmung im Vergaberecht, der in der Praxis soviel Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die „In-House-Vergabe“ wird vielfach als Allheilmittel empfunden, um sich von lästigen vergaberechtlichen Zwängen zu befreien.

In-House-Vergabe bedeutet grundsätzlich, dass ein öffentlicher Auftraggeber einem Unternehmen, das (mehr oder weniger) in seinem Eigentum steht, direkt Aufträge erteilen darf, ohne diese vorher auszuschreiben. Der Europäische Gerichtshof hat jedoch die Kriterien, wann eine In-House-Vergabe gesetzmäßig ist, verschärft. Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber nur dann an ein Unternehmen direkt vergeben, wenn er über dieses Unternehmen eine ähnliche Kontrolle wie über die eigene Dienststelle ausübt, dieses Unternehmen im Wesentlichen nur für ihn tätig wird und wenn am Unternehmen kein Privater beteiligt ist.

In einer neuen Entscheidung (Rs C-340/04 vom 11.05.2006) hat der Europäische Gerichtshof zudem festgehalten, dass seiner Ansicht nach eine entsprechende Kontrolle über ausgegliederte Unternehmen dann nicht besteht, wenn die Geschäftsführung nicht direkt an Weisungen des Eigentümers (öffentliche Hand) gebunden ist, wie dies z.B. bei Zwischenschaltung einer Holding oder wie es ganz allgemein bei einer Aktiengesellschaft der Fall ist. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist nicht weisungsgebunden gegenüber der Aktionärsversammlung (Eigentümervertretung). Bei Betrachtung dieser vom EuGH judizierten Voraussetzung einer ausschreibungsfreien In-House-Vergabe zeigt sich, dass der Ausnahmetatbestand „In-House-Vergabe“ meist nicht besteht. Gerade die vom Europäischen Gerichtshof behandelten Anlassfälle (z.B. „Stadt Halle“, „Brixen“, „Mödling“, „Comune di Busto Arsizio“, „Teckal“ zeigen, dass bei vielen vermeintlichen In-House-Vergaben nicht die notwendigen Voraussetzungen erfüllt werden.

Für diese unzulässigen Freihandvergaben sieht das Bundesvergabegesetz 2006 nunmehr entsprechende Sanktionen vor.

Nicht beigelegte Vollmacht – behebbarer Mangel

Bisher ging die Rechtsprechung davon aus, dass bei nicht firmenmäßiger Fertigung ein unbehebbarer Mangel angenommen wird. Nunmehr meint zumindest das Bundesvergabeamt dazu, dass eine fehlende Vollmacht als behebbarer Mangel zu qualifizieren ist. Begründet wird dies damit, dass durch Nachreichung der Vollmacht gegenüber den anderen Bietern keine materielle Verbesserung des Angebotes erreicht wird. Laut Bundesvergabeamt ist aber zwischen dem Mangel der rechtsgültigen Fertigung und der mangelhaften Dokumentation der Vollmacht zu unterscheiden.

Unterfertigt zwar der Bevollmächtigte, legt aber die Vollmacht nicht bei, so kann dieser Mangel durch Nachreichung der Vollmacht behoben werden. Unterfertigt jedoch jemand das Angebot, der grundsätzlich nicht bevollmächtigt ist, dann kann dieser Mangel nicht mehr behoben werden.

Berücksichtigung von Skontoabzügen

Bei einem vom Bundesvergabeamt zu überprüfenden Vergabeverfahren war in den Ausschreibungsunterlagen ein von den Bietern auszufüllendes Preisblatt enthalten. Das allgemeine Zahlungsziel betrug 30 Tage. Im Preisblatt war allerdings ein vom Bieter anzubietender Skontoabzug bei Einhaltung eines Zahlungszieles von 21 Tagen vorgesehen. Die Zuschlagsentscheidung wurde zugunsten eines Bieters getroffen, der ohne Berücksichtigung der angebotenen Skontoabzüge Billigstbieter war. Gegen diesen Zuschlag wurde das Nachprüfungsverfahren durch einen anderen Anbieter, der unter Berücksichtigung des angebotenen Skontos einen geringeren Preis angeboten hatte, eingeleitet.

Der Auftraggeber rechtfertigte die Nichtberücksichtigung des Skontos bei der Angebotsbewertung dahingehend, dass bei der Auftragserteilung nicht sicher sei, ob der Skonto in Anspruch genommen wird. Das Bundesvergabeamt erklärte die Zuschlagserteilung für nichtig, weil der Skonto zu berücksichtigen gewesen wäre. Neben betriebswirtschaftlichen Vergleichen ging das Bundesvergabeamt jedenfalls davon aus, dass die Bieter aufgrund des im Preisblatt vorgesehenen Skontos auf dessen Berücksichtigung vertrauen durften.

Resümee dieser Entscheidung ist jedenfalls, dass ein Skonto immer dann zu berücksichtigen ist, wenn in der Ausschreibung ausdrücklich die Möglichkeit eines Skontoanbots vorgesehen ist. Ist eine solche Möglichkeit nicht vorgesehen, ist meiner Ansicht nach der Skonto nicht zu berücksichtigen, da dies ein Preisnachlass unter Bedingung, nämlich Zahlung innert Skontofrist, wäre. Derartige Preisnachlässe unter Bedingung sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

Eingescannte Unterschrift – ungültig

In einem zweistufigen Verhandlungsverfahren hat ein Bieter beim Teilnahmeantrag in der ersten Verfahrensstufe die Unterschrift auf dem Teilnahmeantrag eingescannt. Das Bundesvergabeamt wertete diese eingescannte Unterschrift als eine nicht rechtsgültige Unterschriftsleistung. Der Teilnahmeantrag ist daher im Vergabeverfahren nicht zu berücksichtigen.

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