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Die Ausschreibung nach dem Vergaberecht

Tipps und Tricks

Unsere Kanzlei war im letzten Jahr immer mehr in Vergabeverfahren involviert. Als einzige Vorarlberger Rechtsanwaltskanzlei neben Wiener und Tiroler Kanzleien vertraten wir Unternehmer in einem der größten Vergabekontrollverfahren im Lande. Wir mussten aber vor allem bei kleineren Vergabeverfahren immer wieder feststellen, dass die Ausschreibungsunterlagen von Gemeinden, aber auch von Städten, nicht immer den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen bzw. Möglichkeiten, die das Gesetz bietet, von der ausschreibenden Stelle nicht genützt wurden.

Erst kürzlich konnte man in der Zeitung lesen, dass eine Gemeinde einen Auftrag für eine Trinkwasseranlage, immerhin im Wert von über € 500.000,00, ein zweites Mal vergeben musste, weil der Billigstbieter im ersten Vergabeverfahren insolvent geworden ist. Auch hört man immer wieder bei Gemeinden, dass der Auftrag an jemanden vergeben werden muss, obwohl dessen technische Leistungsfähigkeit (Zuverlässigkeit) in Zweifel gezogen wird, nur weil er im Vergabeverfahren Billigstbieter gewesen ist.

Befähigungs-Nachweise

Alle diese Probleme könnten mit einer guten Ausschreibung vermieden werden. Eine solche sieht neben der eigentlichen Ausschreibung einen Abschnitt über die Eignung des Bieters vor. Wird der Beweis für die Eignung nicht erbracht, wird das Angebot automatisch ausgeschieden.

Es können konkrete Nachweise für die wirtschaftliche Zuverlässigkeit gefordert werden, wie zB

  • Bestätigung der Gebietskrankenkasse und des Finanzamtes, dass sämtliche Abgaben  bezahlt worden sind
  • Bestätigung der zuständigen Gemeinde, dass sämtliche Kommunalsteuern und sonstige  Gemeindeabgaben bezahlt worden sind
  • Vorlage der Bilanzen und Umsatzergebnisse der letzten drei Jahre mit Festlegung  eines Mindestumsatzes, der erreicht werden muss
  • Nachweis über die Berufshaftpflichtversicherung
  • Strafregisterauszug

Werden die geforderten Unterlagen nicht übermittelt, fehlt es an der „wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit“ und Zuverlässigkeit und der Bieter ist auszuscheiden.

Hinsichtlich der technischen Zuverlässigkeit können zB folgende Nachweise gefordert werden:

  • Vergleichbare Referenzobjekte mit bestimmtem Mindestauftragswert
  • Nachweis über die Ausbildung der am Auftrag beschäftigten Personen
  • Nachweis über einen bestimmten durchgehenden Beschäftigungsstand
  • Nachweis über die notwendigen Befugnisse

Mangelnde eigene technische Zuverlässigkeit (zB mangelnde Referenzobjekte) kann ein Unternehmer durch leistungsfähige Subunternehmer ersetzen. Es muss dann aber der Nachweis über die Verfügungsmöglichkeit des Subunternehmers vorliegen, dh, der Subunternehmer muss unwiderruflich erklären, dass er im Falle der Beauftragung auch tätig wird.

Zuschlagskriterien

Die eben genannten Kriterien sind reine Bieter- und Auswahlkriterien, die als Mindestausmaß erreicht werden müssen, ansonsten wird das Angebot ausgeschieden (Ko.-System!). Daneben muss ein öffentlicher Auftraggeber genaue Zuschlagskriterien definieren, die aber bei technisch tatsächlich vergleichbaren Angaben auch nur im Preis bestehen können (Billigstbieter). Oft werden die Verlängerung von Gewährleistungsfristen, die rasche Verfügbarkeit bei Reparaturen (Reaktionszeit), aber auch soziale Kriterien wie die Anzahl der beschäftigten Lehrlinge, Anzahl der beschäftigten Frauen als weitere Zuschlagskriterien definiert.

Wesentlich ist jedoch, dass in der Ausschreibung die Festlegung der Zuschlagserteilung konkret angeführt wird. So muss auch die Gewichtung detailliert offen gelegt werden. Dies gilt auch für allfällige Unterkriterien. In der Praxis sind immer noch häufig Begriffe ohne inhaltliche Erklärungen anzutreffen, wie etwa Qualität, Attraktivität, Stimmigkeit, Technik und Ausstattung, Instandhaltung, Funktionalität, Ergonomie etc. Derartige Zuschlagskriterien sind vergaberechtswidrig, da sie nicht entsprechend transparent sind. Es ist daher in der Praxis sicherlich nützlich und vernünftig, sich intensiv mit dem gewünschten Produkt auseinander zu setzen und dann die entsprechenden Zuschlagskriterien klar und deutlich zu formulieren.

Angebotseröffnung

Beim offenen und nicht offenen Verfahren ist eine formalisierte Öffnung der Angebote vorgesehen, (was im „Verhandlungsverfahren“ nicht erforderlich ist). Die Bieter (nicht aber unbeteiligte Dritte) sind grundsätzlich berechtigt, an der Eröffnung teilzunehmen. Sie dürfen nur aus triftigen Gründen davon ausgeschlossen werden.

In der Praxis treten bei Anbots-Eröffnungen häufig Fehler auf. Das Gesetz sieht die zu verlesenden Angaben vor, insbesondere Name, Geschäftssitz des Bieters, bestimmte Preisangaben, wesentliche Vorbehalte und Erklärungen der Bieter. Die Nichtverlesung von wesentlichen Angaben führt dazu, dass dem betroffenen Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Ein nicht verlesenes Angebot ist vergaberechtlich nicht existent. Den Bieter trifft in diesem Zusammenhang eine sofortige Rügepflicht an Ort und Stelle. Unterlässt er dies, kann er daraus keine Rechtsfolgen zu seinen Gunsten ableiten. Überdies kann der Rüge im Rahmen eines allfälligen Schadenersatzverfahrens Bedeutung zukommen.

Bedeutsam ist weiters, dass es während der Angebotseröffnung zu keiner Bewertung der Angebote, insbesondere zu keinem Ausscheiden eines Angebotes kommen darf. In diesem Zusammenhang ist auch eine Teilung der Angebotseröffnung in zwei Teile, nämlich Verlesen der Angebotspreise und Prüfung der Vollständigkeit bzw. Mangelhaftigkeit unzulässig. Allfällige Mängel eines Angebots sind lediglich in der Niederschrift der Angebotseröffnung festzuhalten.

Über die Angebotseröffnung ist eine Niederschrift zu erstellen. In der Niederschrift sind bestimmte im Gesetz ausdrücklich vorgesehene Angaben aufzunehmen. Eine schriftliche Angebotseröffnung ist nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen erlaubt.

Angebotsprüfung

Nach Abschluss der Öffnung sind die Niederschrift, die Angebote und deren Umschläge so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind.

Anschließend erfolgt von der ausschreibenden Stelle die Angebotsprüfung, die jedoch ohne Beisein der Bieter stattfindet.

Es kommt gar nicht so selten vor (vor allem bei kleineren Aufträgen), dass die Angebotseröffnung nicht derart, wie eben beschrieben, vorgenommen wird, insbesondere auch keine entsprechenden Niederschriften für die Nachkontrolle erstellt werden. Im Interesse der ausschreibenden Stellen, insbesondere von kleinen Gemeinden, kann daher nur nochmals gesagt werden, dass diese Vorschriften unbedingt einzuhalten sind und vor allem eine Niederschrift gemäß § 88 Abs 6 BVergG über die Angebotseröffnung unter Beisein der Bieter erstellt werden muss.

Widerruf

In letzter Zeit stellte man wiederholt fest, dass von öffentlichen Auftraggebern - um einer Verurteilung in einem Vergabeverfahren zuvorzukommen - die Ausschreibung schlichtweg widerrufen wird.

Nach den österr. gesetzlichen Bestimmungen ist das Bekämpfen eines Widerrufs nicht möglich. Nunmehr hat der Europäische Gerichtshof am 02. Juni 2005 endgültig entschieden, dass jeder Widerruf auch in Österreich bekämpft werden kann und dann von der Kontrollbehörde auch für nichtig erklärt werden muss, wenn er nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen hat. Ungeachtet der in Österreich geltenden Bestimmungen ist daher, basierend auf EU-Recht, ab sofort die Bekämpfung des Widerrufs einer Ausschreibung möglich.

Dies kann unangenehme Folgen haben: Wenn nach einem Widerruf das Ausschreibeverfahren wiederholt und der Auftrag sofort vergeben wird. Sollte der Widerruf nachträglich für nichtig erklärt werden, gibt es möglicherweise zwei beauftragte Unternehmen. Dies kann zu exorbitanten Schadenersatzforderungen führen.

Welche weiteren Rechtsfolgen sich allenfalls aus der Nichtigerklärung eines Widerrufs ergeben können, ist noch nicht ausjudiziert. An sich wird jedoch der ursprüngliche Bestbieter den Auftrag erhalten müssen, es sei denn, der Auftrag wurde bereits anderweitig vergeben. In diesem Fall steht dem ursprünglichen Bestbieter jedenfalls ein Schadenersatzanspruch (möglicherweise sogar auf den entgangenen Gewinn) zu. Es muss daher jedem öffentlichen Auftraggeber angeraten werden, im Falle eines Widerrufs den Ausgang eines allfälligen Verfahrens darüber abzuwarten und erst danach ein neues Vergabeverfahren zu starten.

Manipulationen

Wie bei jedem Gesetz wird auch beim Vergabegesetz versucht, dieses zu umgehen oder zu seinen eigenen Gunsten auszulegen. Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, sind nicht automatisch von einer späteren Angebotserstellung ausgeschlossen. Ein Ausschluss ist aber dann vorzunehmen, wenn durch diese Bieter ein fairer Wettbewerb verhindert wird. Im Gesetz nicht geregelt ist die Frage des Insiderwissens. Es kommt bisweilen vor, dass ein Bieter spezielle Kenntnisse über das Projekt hat (zB dass bestimmte ausgeschriebene Teilarbeiten nicht zur Ausführung kommen oder die Massen zu hoch angesetzt sind), die er bei seinem Angebot berücksichtigen kann. Für die Mitbewerber ist es dann oft sehr schwer, dieses Insiderwissen tatsächlich zu beweisen, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht von sich aus tätig wird.

Aber auch von Seiten öffentlicher Auftraggeber gibt es oft Präferenzen für einzelne Unternehmen, die den Zuschlag erhalten sollen. Die in der Ausschreibung geforderten Leistungsmerkmale werden dann auf denjenigen Unternehmer zugeschnitten. Es gab sogar Fälle, dass der öffentliche Auftraggeber bewusst Fehler in die Ausschreibung eingebaut hat, um die Möglichkeit zu haben, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn nicht die „richtige“ Firma Bestbieter ist.

Die offensichtlichste Art einer Manipulation liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber von vornherein die falsche Vergabeart wählt, um einen fairen Wettbewerb auszuschließen. ZB wird ein Verhandlungsverfahren gewählt oder gar eine Direktvergabe vorgenommen, obwohl dies rechtlich nicht gedeckt ist. Allfällige Mitbewerber können nur tätig werden, wenn sie davon zufällig erfahren. Meist ist es dann jedoch schon zu spät. Wird eine derartige Vorgehensweise bewusst gemacht, so stellt dies einen strafrechtlichen Tatbestand dar und müsste angezeigt werden. Auch eine nachträgliche Kontrolle durch den Rechnungshof (Landes- oder Bundesrechnungshof) kann erzieherischen Charakter haben. Werden aber derartige Verstöße gegen das Vergabeverfahren von Mitbewerbern nicht aufgegriffen, geschieht nichts (wo kein Kläger, da kein Richter!).

Resümee

Unsere Erfahrungen haben gezeigt, dass das Vergabeverfahren komplex und vielschichtig ist und sich nicht alle ausschreibenden Stellen der möglichen Konsequenz bewusst sind. Unzulässige Bevorzugungen bekannter oder ortsansässiger Unternehmen ohne ordnungsgemäße Ausschreibung kommen noch häufig vor. Die öffentlichen Auftraggeber sind sich jedoch immer mehr des Risikos bewusst – auch der möglichen strafrechtlichen Konsequenzen. Ein unzulässiges Vergabeverfahren kann die öffentliche Hand viel Geld kosten. Aber auch die Unternehmer sind angehalten, Vergabeverfahren genau anzusehen und gegebenenfalls unverzüglich zu handeln. Die Fristen für mögliche Einsprüche sind kurz. Vergaben abseits des Gesetzes sollten von den Unternehmern gnadenlos aufgezeigt werden. Nur so ist es möglich, zu einem lauteren Wettbewerb im öffentlichen Sektor zu kommen.

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